資料紹介
司法試験・民事訴訟法で使っていた自己作成論証パターン。作成者司法試験合格時まで作成・使用していました。
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資料の原本内容
民訴 定義・論証集
処分権主義
論点
定義
内容
趣旨
論証
備考
訴訟の開始・審判事項の特定・訴訟の終了につき当
事者に処分権能を与える建前
① 訴訟は当事者の申立をもって開始される
② 裁判所は、当事者の申立の範囲を超えて裁判でき
ない（２４６）
③ 当事者の意思で裁判によらずに訴訟を終了できる
①（原告）合理的意思の尊重 ②（被告）不意打ちの防
止
→ これらに反しないか当てはめていく
本質説
民事訴訟は私法上の法律関係の存否を判断する制
度であるから、民事訴訟においても私的自治が妥当す
る（弁論主義も同じく本質説が妥当）。
請求の放棄
請求の認諾
請求に理由がないことを認める原告の裁判所に対する
陳述
請求に理由があることを認める被告の裁判所に対する
陳述
（訴訟上の）和解
訴訟係属中、当事者双方が互いに譲歩して訴訟を終
了させる旨の期日における訴訟上の合意
訴訟代理人・和解権限
（５５条２項２号）
既判力の有無
和解の無効
（制限的既判力説）
（１）和解の趣旨は互譲による紛争解決にある。
（２）かかる趣旨から、訴訟物のみならず、訴訟物と密接
に関連し、互譲を得るために必要な事項も訴訟代理人
の和解権限に含まれると解すべきである。
「確定判決と同一の効力を有する」（２６７）と規定し、
和解は判決の代用として紛争処理機能・効力を判決と
同等に扱うべきであるから、和解調書に既判力が生じる
と解すべきである。
ただし、和解は当事者の合意を基礎にするので、実
体法上の無効・取消原因が存する場合、和解が無効と
なり、既判力も消滅すると解すべきである。
和解の無効 方法
① 期日指定申立 → 従前の訴訟資料を利用できる
② 別訴提起 → 三審制保障を十分にできる
★ 訴訟終了効との関係
和解の解除
１ 可否
（１） ２６７およびその意義指摘。
（２） 基準時後の新事由に当たるので、（既判力肯定
★ 方法
解除により訴訟終了効も
消滅するかの問題
1
説および既判力限定肯定説であっても）解除可
２ 方法
①新期日指定申立説 → 訴訟資料の流用できる
②別訴提起説 → 三審制保障を十分にできる
★ 和解後の紛争が、従
前と同じかを見て、①②
どちらが良いか検討する。
新たな紛争の場合、②の
方が新旧の利益が保障
され妥当。
訴えの取下げ（２６１）
訴えによる「審判要求」を撤回する旨の裁判所に対す
る原告の陳述
２６１②本文の趣旨（同
意必要の理由）
原告の訴訟活動を信頼し、これに応じた被告の保護
２６１②但書の趣旨（同
意不要の理由）
本訴を取り下げながら、反訴取下げを拒絶することは当
事者の公平に反する（本訴原告が悪い）
反訴維持の必要性ある
場合（二重起訴類似事
案）
この場合は、本訴が不適法却下となり、反訴を維持する
必要があるので、反訴取下げを拒絶することは当事者
の公平に反しない。
→原則通り（２６１②本文）、同意必要。
★ 旧司
効果
取下げの無効
初めから係属していなかったことになる（２６２①）
…民法９５条等の実体法類適の可否
肯定説 当事者の意思に基づく行為
後続手続がないこと
否定説 手続の安定等（階層構造論）
主観要件により左右されること など
再訴禁止効
「終局判決があった」場合に生じる（２６２②）
再訴禁止効の趣旨
再訴濫用に対する制裁
再訴禁止効の範囲
再訴禁止効を定めた趣旨より、
①訴訟物が同一であるのみならず、②訴えの利益や必
要性も前訴と同一である場合に再訴禁止効が生ずる。
★判例は３３８①ⅴ刑事
系による処理を認める。
★肯定した場合、新期日
の申立てをする。
★処分権主義③より自由
に取下げできるのが原則
訴えの変更（１４３）
論点
「請求の基礎」
論証
従前の訴訟資料の活用という原告側の要請と、防御範
囲を不当に広げないという被告側の要請との調和の見
地から、①訴訟資料の流用可能性があり、②両訴訟の
主要な争点が共通する場合をいう。
★ 交換的変更でも、時
効中断効維持を認めた
判例あり（単なる複合的
行為と見ない方がよい）。
備考
例外①（被告の同意） ①または②を充たさない場合であっても、被告の同意
がある場合には、被告側の要請に反しないので、「請求
の基礎」の同一性がなくても、訴えの変更が許される。
★ 「請求の基礎」（１４３
①）の同一性を要求する
かの問題
例外②（被告の防御）
さらに、例外①が認められない場合であっても、訴えの
変更が、被告側の防御方法に起因してなされようとする
★ 〃
2
場合、上記要請に反しない。よって、許される。
その他の要件
忘れずに「」で簡潔にまとめていく。
請求の拡張
追加的変更
請求の減縮
＝訴えの変更
訴えの変更（１４３）＋旧訴取下げ（２６１）
＝請求の一部取下げ → 同意の要否（２６１②）
反訴（１４６）
論点
論証
「①本訴の目的である請
求又は②防御の方法と
関連する請求」の意義
備考
１ ①と「関連する」とは、訴訟物たる権利の内容または
発生原因において共通することをいう。
２ ②と「関連する」とは、反訴請求が本訴請求に対する
抗弁事由とその内容または発生原因において共通点
を有することをいう。
ex 相殺の抗弁（防御方法）とその自働債権の反訴
その他の要件
忘れずに「」で簡潔にまとめていく。
一部請求
論点
論証
備考
残部請求の可否（明示） （１）実体法上は分割請求が認められている以上、処分権主義
により、分割して訴求することは許される。
（２）もっとも、そうすると、残部請求により被告に応訴負担によ
る不利益が生じ、また、訴訟経済上も不合理な場合もある。
（３）そこで、原告が一部請求である旨明示した場合には、被
告も残部請求を予測でき、また訴訟経済上の不合理も小さい
ので、残部請求が認められると解する。
この場合、一部請求の訴訟物は、明示された部分となる。
実体法上の効果①
明示された請求は裁判上の請求（１４７①）として時効中断効、
残部は裁判上の催告（１５３）として、一時的な時効中断効
一部請求棄却の場合 （１） 既判力（１１４①）は及ばない。
（２） しかし、不当な蒸し返しであり、被告の合理的期待に反
し、被告に二重の応訴の負担を強いる
→ 特段の事情がない限り信義則（２）違反により訴え却下。
★平成１０．６．１２
★ 相殺の抗弁が認められた場合
本訴請求債権の残部につき、論理上相殺されているので、信
義則により相殺残部の新請求は不可
過失相殺
（１）債権全体から控除する（外側説）
（２）なぜなら、過失相殺による減額を考慮しつつ、債権のうち
←通常の相殺も。
↓
3
存在する部分について訴求する原告の合理的意思に合致す
る。また、（他説と比べて）紛争の一回的解決に資する。
不法行為・訴訟物
①原因事実と被侵害行為を基準とする
②費目流用の必要性 など
→ 被害者救済という不法行為制度の理念実現
相殺の抗弁（の論点）
論証
論点
抗弁後行型
①
A → B
②
A ← B
③ A↗（①）
※③は②に起因してな
される防御方法といえる。
抗弁先行型
①
A → B
↖B②
③（②）
A ← B
再相殺
備考
H3 年判決
控訴審で併合審理され
た場合でも許されない。
⇔H18 年判決
反訴係属中に本訴で総
裁の抗弁をした場合、予
備的反訴に変更される。
相殺の抗弁の審理を
解除条件と、、、
ｃｆ 同じ場合で、本訴訴
求債権を反訴で相殺の
抗弁に使った場合、予備
的本訴になるのか？
★ 反対説の論拠
第２訴訟提起の自由が制
約されることになる。
訴訟で請求している債権を別訴において相殺の抗弁
の自働債権として主張することは許されるか。
（１）相殺の抗弁は訴えではないから、１４２条を直接適
用することはできない。
（２） しかし、相殺の抗弁における自働債権は独立した
訴訟物となり得ることから、被告の応訴の煩、矛盾判決
の回避、訴訟不経済という同条の趣旨に反し、許され
ないのではないか。
（３） 確かに、簡易決済・担保的機能を害する面はある。
しかし、相殺の抗弁には既判力が生じ（１１４②）、既
判力を伴う判断に矛盾が生じるおそれがあるので、別
訴の訴求債権を自働債権とした相殺の抗弁は１４２条
の趣旨に反する。よって、１４２条類推適用により、、、
★ 類適否定説
ⅰ）１４２解消には２６１②の被告 B・同意を要するがこれ
を期待できない。ⅱ）同意しても、民１４９条の時効中断
効が失われる（原告 A 不利益）。
係属中の訴訟で相殺の抗弁を提出した後にその自
働債権の履行を求める別訴を適法に提起できるか。
＝別訴が１４２条の趣旨に反しないか。 → 反する
前述後行型に加えて（矛盾判決の可能性）、相殺の抗
弁の金額を超えて、債務名義を取得したいなら反訴提
起で実現可能である。にもかかわらず、別訴提起を選
択しているので、この場合には、相殺の抗弁を撤回して、
本訴での相殺期待が損なわれても仕方がないといえる。
１ 訴訟上の相殺
（１） 訴訟上の相殺の抗弁について、時期に遅れた攻
撃防御方法（...
