司法試験・刑訴法 論証

閲覧数1,176
ダウンロード数2
履歴確認

資料紹介

司法試験・刑事訴訟法で使っていた自己作成論証パターン。作成者司法試験合格時まで作成・使用していました。

資料の原本内容

刑訴・捜査法 論証集

職務質問(警職法2条2項)関係

論点

論証

「停止させて」(警職法2
①)

備考

百選2

職務質問は任意の手段であるから(警職法2条3項)、強制力の
行使を伴う職務質問は、原則として違法となる。
 もっとも、職務質問の実効性を確保するため、職務質問を行うた
め、必要性かつ相当性が認められる行為であれば、(例外的に)
適法と解すべきである。
 必要性および相当性は、①嫌疑の強弱、②緊急性、③方法の
内容、④人権制約の程度等を考慮する。

留め置き

★ エンジンキーの取り上げ行為

① 行政警察活動か司法警察活動か、コンパクトに認定
 前者なら、職務質問に伴う付随行為として適法か。 
② たいてい、後者。197条の論証

「特定の犯罪」捜査の
ため?

職務質問のための措置  職務質問は任意の手段であるから(警職法2条3項)、職務質問

★ 令状請求前後で、①説得目的、②令状執行のための身柄確
保目的が代わり得る。(→必要性の内容が変更?)

に伴う付随処分に同意を欠く場合は、原則として違法となる。
 もっとも、職務質問の実効性を確保するため、職務質問を行うた
め、必要性かつ相当性が認められる行為であれば、(例外的に)
適法と解すべきである。
 必要性および相当性は、①嫌疑の強弱、②緊急性、③方法の
内容、④人権制約の程度等を考慮する。

 所持品検査は、職務質問に付随する処分にあたる。
 職務質問の実効性を確保する付随処分をし得るとしても、職務
質問は任意の手段であるから(警職法2条3項)、付随処分に承
諾を欠く場合は、原則として違法となり、付随措置の必要性(緊急
性を含む)と人権侵害の程度等を比較衡量して、具体的状況の
下で相当と認められる場合には、対象者の承諾なくとも適法と解
すべきである。

①「捜索に至らない程度」のあてはめ
②必要性・人権侵害程度

百選3
ホテルのドアに足を
踏み入れた措置

その後の押さえつけ
は30分くらい

百選4
★憲法35条との関係

所持品検査

1

強制処分・任意処分(197条1項)・・・典型的な処分でない場合を念頭に。

論点

論証

強制処分の定義

「強制の処分」(以下、強制処分。197条1項但書)とは、①権利
者の意思に反した②重要な権利制約をいう。
 なぜなら、強制処分法定主義(197①但)の下、(逮捕など)あら
かじめ法定され(、また令状主義に服する)典型的な強制処分は、
憲法33条や35条で保障された対象者の重要な人権を侵害する
ものだからである。

備考

判例とは異なる定義

★ プライバシーは憲
法13条

論点

ポイント

備考

ビデオ・カメラ撮影

プライバシーの合理的期待の有無
検証としての性質→令状主義(憲法35①、刑訴法218①)違反

検証
→ 「侵入」(憲35①)

おとり捜査

自己決定権に対する制約の有無
 ・自ら決定したかなど
検証としての性質→令状主義(憲法35①、刑訴法218①)違反

電話検証(通信傍受) 222条の2があることを確認。 (→通信傍受法)

エックス線検査
→ ①要件との関係

GPS

強制採尿

1 宅配業者・営業所長との関係
 通信の秘密が憲法によって保障されている(21②後)ので、宅
配業務の仕組上、宅配業者は、プライバシーについて公衆から
高度の信頼を受けており、この信頼を保護する必要がある。
 → ①を充たす。
2 私人との関係
 領置(221)および必要な処分(111条1項)により中身を確認す
ることが可能である。また、宅配業者とは異なり、公衆からプライバ
シーへの信頼をされる関係にもない。
→①だけでなく②も欠く(制約された権利が重要な権利とまでい
えない)。 =任意処分へ

プライバシーの合理的期待の有無 
公権力への私的領域への侵入
令状の事前呈示(222①、110)との関係

検証を超えている?

1 性質決定
 カテーテルを用いた強制採尿は、身体への侵入行為であり(屈
辱感等の精神的打撃を与える)、対象者の同意なく行うので、強
制処分(197条1項但書)にあたる。
 もっとも、医学的に適切な方法により行えば、対象者に対する身
体上の危険は少なく、また、現行法上、許容されている身体検査
の場合も同程度の屈辱感を与えるものである。
 したがって、強制採尿も絶対に禁止されるものではなく、①被疑

H 29判例
具体的操作方法で個
別的に検討する!

2

事実の重大性、②嫌疑の存在、③証拠価値としての重要性・必
要性、④代替手段の不存在等の事情に照らし、最終手段として、
適切な「法律上の手続」を経て行うことが許される。 
 → ①~④当てはめ後、必要な令状の話に。

2 令状の内容
 尿はいずれは体内から排出されるものであるから、捜索差押令
状(218①)によるべきである。
 ただし、上記より、強制採尿は身体への侵入を伴うので、身体
検査令状に関する218条6項を準用し、令状には、医師に医学
的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条
件の記載を要すると解すべきである。

3 強制連行の可否
 令状の効力として、採尿に適する最寄りの場所に強制連行でき
る。
 ①そう解さないと、採尿令状の実現の実効性を欠き(必要性)、
また、②裁判官も連行の当否を含めて審査した上で、令状発付し
た(許容性)といえるからである。

★ 記載について
連行できる旨の令状の記載は、②より裁判官が審査しており、記
載しなくても違法にはならない、とする説(判例は「できる」とする)
がある。
(※ 医学的方法~は記載しなければならないのと区別する!)

一方、記載がなければ、連行について司法審査が及んだか明ら
かでないので、司法審査を経ていないと推定して、連行を違法と
する見解もある。

1 強制処分の定義該当性 ○
2 性質決定
 → 尿と同じ論証 or 具体的問題によっては、検証類似

3 方法によっては(医学的な専門性を要する場合)、鑑定処分許
可状(225条1項、168条1項)の可否

1 強制処分該当性
(1) 権利者の意に反する
(2) DNA⇒本人の同一性・病気等が分かる=重要な自己情報
   (自己情報を開示するかの自己決定権を害する?)
(3) (差押えか)鑑定? 
    ⇒ 令状(鑑定許可状+身体検査令状の併用説?)

★ 付随的処分の可

ex)連行中に、対象者
が逃げ出し第三者方
等に入った場合に、
捜索できるか?
第三者のプライバ
シー権を新たに侵害
するものであり、司法
審査が及んでいない
ので、許されないと解
すべきである。

嚥下物の差押

唾液の採取(水筒等を
騙して差し出す方法)

論点

論証

備考

3

令状主義(憲法33・35
条、刑訴199・218等)

定義
強制処分は、裁判官の発する令状によらなければ、することがで
きないという原則をいう。

趣旨
公正中立な裁判官(憲法37条)が事前の司法的抑制により、人
権保障を図る

論点

論証

任意処分の定義

強制処分に当たらないとしても、~は、(何らかの)権利制約のお
それがあるので、捜査比例に照らし、①捜査の必要性(緊急性)と、
②対象者の人権制約の程度を比較して、具体的状況の下で相
当な手段であれば任意処分として適法になる。

備考

緊急性は現行犯的情
況で用いる。

逮捕

論点

通常逮捕(199条)

論証

論点

論証

現行犯逮捕(212①)
→「現行犯人」(213)

備考

備考

要件
①「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」
  (199①、逮捕の嫌疑)
②「逮捕の必要」(消極要件、199②・規則143の3)

★ 逮捕の執行のため、第三者の居宅への立ち入り(=捜索)も、
220条により可能であるが、第三者に令状を呈示すべきかは両
説分かれる。

趣旨(令状主義の例外)
犯行を現認していれば、犯罪存在及び犯人との結びつきが明白
であるから、誤認逮捕のおそれが少ない。逃亡等により逮捕の必
要性が高い。

要件
「現に罪を行い、又は行い終わった」(212①)と逮捕の必要性

「現に罪を行い、又は行い終わった」 とは、①逮捕者自身におい
て、犯罪及び犯人の明白性が認められ、②時間的場所的接着性
がある場合をいう。

①のポイント
・逮捕者自身の現認を要する。
・「犯罪」の明白性 と 「犯人」の明白性を一応分ける。
 ★ RW 阻却事由が明らかでない以上、「犯罪」の明白性は否
   定されないと解すべき

4

論点

論証

準現行犯逮捕
(212②)

逮捕の必要性
 「明文はない」ものの、逮捕には変わりない以上、通常逮捕同様
逮捕の必要性(逃亡・罪証隠滅のおそれ)を要する。

★ 217も要件

趣旨(令状主義の例外)
 犯人が特定の犯罪を行ったことが明白であるから、誤認逮捕の
おそれが少ない。かつ、急速な逮捕の必要もある。

内容
212条2項は、時間的場所的接着性の要件を緩和する一方で、
各号要件を加重することで、犯罪・犯人の明白性を担保し、現行
犯逮捕と同視する。

要件(212②)
①各号要件
②「罪を行い終わってから間もない」(柱書)
  A 犯罪と犯人の明白性
  B 時間的接着性

①各号要件
 ・各号要件は明白性(②)の担保

★ ② B との関係
 上記内容。もっとも、、、
 1号 → 4号 につれて、犯人との結びつきが弱くなる。
そのため、...

コメント0件

コメント追加

コメントを書込むには会員登録するか、すでに会員の方はログインしてください。